Hoe zit het ook al weer met…. EAN-nummers van een ander?

Als je exact hetzelfde product verkoopt als je concurrenten, is het handig dat de consument weet dat hij hetzelfde product via jou sneller in huis heeft, of voor een paar euro goedkoper, of met een grotere klanttevredenheid. Om die vergelijking te maken zijn EAN-nummers reuze handig. Het zelfde product? Dan het zelfde nummer. Soms ontstaan er problemen met de concurrent die de EAN heeft aangevraagd. Wat mag wel en wat mag niet?

 

EAN-nummer niet in de wet geregeld

Het EAN-nummer (European Article Number) is nergens in de wet geregeld. Het interessante is dat organisaties die de nummers uitgeven, de relatie van hun klant met derden regelen via hun algemene voorwaarden. Die constructie zie je wel vaker bij producten of diensten die tot conflicten kunnen leiden, zoals domeinnamen. Zo heeft ean-barcode.nl in haar algemene voorwaarden opgenomen: “Als verschillende aanbieders exact hetzelfde artikel verkopen, dan mogen deze aanbieders gebruik maken van elkaars code, ongeacht welke van hen de code gekocht heeft. De Wederpartij aanvaardt deze omstandigheid en zulks kan niet als tekortkoming van DVE Internet / EAN Europe worden beschouwd.”.

Geen identiek product? Dan zit je fout

En dan ontstaan er toch problemen. Want veel ondernemers lijken te denken dat als het product hetzelfde doet, het hetzelfde product is. Dat was bijvoorbeeld het geval in de powerwifi-kwestie, waar we eerder een column over schreven die ik héél kort samenvat. Dezelfde EAN-code werd gebruikt zodat in plaats van de advertentie van de één die van de ander op bol.com verscheen, tegen een lagere prijs, onder vermelding dat het ‘hetzelfde is’. De functionaliteit was dan wel hetzelfde, maar het uiterlijk niet. Het gebruik van de EAN-code van de ander zorgde in dit geval dan ook voor nodeloze verwarring bij de consument en dus was het ‘onrechtmatig’ jegens de concurrent. Dat is juridische taal voor ‘hoort niet’. Hier vind je uitgebreider wanneer sprake is van ‘hoort niet’.

Merkinbreuk nog vervelender

Wat vervelender kan uitpakken dan het stempel ‘onrechtmatig’ is het stempel ‘merkinbreuk’. De wetgever heeft aan merkhouders namelijk een groot arsenaal aan juridische wapens ter beschikking gesteld. Er zijn twee soorten EAN: die gekoppeld zijn aan een merk en die dat niet zijn. Op ean-barcode.nl valt te lezen: “Wilt u de bedrijfsnaam en merk van het product gekoppeld hebben aan de code, dan adviseren wij u de codes aan te schaffen bij GS1.”. Als een EAN is gekoppeld aan een merkartikel kan er sprake zijn van merkinbreuk. Die situatie doet zich voor als je de aan een merkartikel gekoppelde EAN van een ander voor een ander merk of merkloos product gebruikt.

Case: twee kledingverkopers

In een zaak tussen twee kledingverkopers eerder dit jaar speelde dat vraagstuk over – zo begrijp ik – een GS1 EAN. Kledingverkoper 1 was het – en nu ben ik aan het invullen – waarschijnlijk beu dat haar EAN-codes door anderen werden hergebruikt. Ze registreerde een eigen merk. De kleding die ze eerst verkocht met het merk van een ander er op is ze gaan rebranden met haar eigen nieuwe merk (hetgeen overigens merkinbreuk is als dat zonder toestemming is). En vervolgens sprong ze op de nek van een andere kledingverkoper die het waagde haar EAN te gebruiken. Want 1+1=2: ze had een merk en het product van de ander had niet haar merk dus was er sprake van merkinbreuk.

Rechter: regels GS1 en bol.com belangrijk

Zo simpel lag het echter niet. Ook de platforms waar verkopers hun EAN en dat van anderen kunnen gebruiken stellen regels. Zo heeft bol.com (waar beiden elkaar kennelijk tegenkwamen) in navolging van GS1 de regel dat je een artikel of een merk in een EAN niet mag wijzigen. Dan vraag je maar een nieuw EAN aan. In dit geval was dat niet gebeurd. Ook had verkoper 1 degenen die haar EAN gebruikten niet op de hoogte gebracht van de wijziging. Dan werk je zelf merkinbreuk in de hand. De rechter achtte verder nog van belang dat kledingverkoper 2 na de eerste klacht van kledingverkoper 1 al haar advertenties handmatig was nagelopen. En dus kwam kledingverkoper 1 bij de rechter van een koude kermis thuis. Hoe het oordeel had geluid als kledingverkoper 2 met een beroep op de GS1-Bol-regels stil was blijven zitten na de klacht? Ik kan genoeg argumenten voor beiden bedenken, het blijft giswerk.

Moraal van dit verhaal

Regels kunnen niet alleen in de wet staan. Als er niets specifieks in de wet staat, kijkt een rechter zeker naar in de branche gehanteerde regels.  Dat kunnen regels van brancheorganisaties zijn, maar ook, zoals in dit geval, regels van platforms en regels van organisaties die EAN-codes verstrekken. Wie eigenwijs is en denkt dat alleen in de wet kijken voldoende is, komt soms bedrogen uit. Neem dat soort regels dus serieus, en weet dat je ze kunt gebruiken tegen iemand die ze niet serieus neemt.

 

 

Jan Smolders, 15 juli 2020

Deze column verscheen eerder op DutchCowboys.

 

info@dohmenadvocaten.nl 
http://twitter.com/Jan_Smolders 
http://nl.linkedin.com/in/jansmolders 

Zijn wij de beste advocaat intellectueel eigendom in Nederland? Vind het uit tijdens ons spreekuur. Dohmen advocaten: uw advocaat gespecialiseerd in intellectueel eigendom. No cure no pay mag niet in Nederland, maar we helpen u wel graag verder op onze gratis spreekuren 013-5821987.


 


Dohmen advocaten bv | Sportweg 8 | 5037 AC Tilburg | 013-5821987 | info@dohmenadvocaten.nl | KvK: 18076457 | BTW: NL8141.55.637.B.01